Mandado de Segurança e a jurisprudência do TJDFT

Atualmente, é muito comum o ajuizamento de ações por alunos aprovados em vestibular requerendo ingresso em universidade, mesmo antes de terem concluído o ensino médio.
A judicialização[1] do tema ocorre porque as Universidades indeferem administrativamente o requerimento de matrícula desses candidatos sob a alegação da necessidade do certificado de conclusão do ensino médio.

“LDBE – Lei nº 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional
Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas: (Regulamento)
I – cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino;
I – cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino, desde que tenham concluído o ensino médio ou equivalente; (Redação dada pela Lei nº 11.632, de 2007).
II – de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo;
III – de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino;
IV – de extensão, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos em cada caso pelas instituições de ensino.
Parágrafo único. Os resultados do processo seletivo referido no inciso II do caput deste artigo serão tornados públicos pelas instituições de ensino superior, sendo obrigatória a divulgação da relação nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificação, bem como do cronograma das chamadas para matrícula, de acordo com os critérios para preenchimento das vagas constantes do respectivo edital. (Incluído pela Lei nº 11.331, de 2006)”
Contudo, está previsto na Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 208, que é dever do Estado perante a Educação garantir acesso aos mais elevados níveis, segundo a capacidade de cada um, e é de entendimento jurisprudencial que o aluno que obtiver aprovação no vestibular antes de concluir o ensino médio demonstra, certamente, sua capacidade intelectual para o ingresso na universidade.
“Art. 208, CF – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
II – progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)
III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII – atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
(…)”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR ANTES DO TÉRMINO DO 2° GRAU E OSTENTANDO IDADE INFERIOR A 18 ANOS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME SUPLETIVO.
Havendo a impetrante sido aprovado em vestibular para o curso superior, resta demonstrado o amadurecimento intelectual necessário à conclusão do ensino médio e à matrícula na faculdade, não sendo razoável ter-se como empecilho o limite de idade (18 anos) imposto à realização de exame supletivo em tal hipótese, máxime diante da garantia preconizada no art. 208, inciso V, da Constituição Federal.
Presentes o fundamento relevante e a possibilidade de que o ato impugnado resulte na ineficácia da medida, caso seja esta ao fim concedida, o deferimento da liminar pleiteada em sede de mandado de segurança é medida que se impõe.
(Acórdão n.532047, 20110020135008AGI, Relator: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 31/08/2011, Publicado no DJE: 02/09/2011. Pág.: 56)”
“ AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR ANTES DA CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. MENOR DE 18 ANOS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME SUPLETIVO.
Aprovado o impetrante em vestibular para o curso superior de Farmácia na Universidade de Brasília – UnB, resta demonstrado o amadurecimento intelectual necessário à conclusão do ensino médio e à matrícula na faculdade, não sendo razoável ter-se como empecilho o limite de idade (18 anos) imposto à realização de exame supletivo em tal hipótese, máxime diante da garantia preconizada no art. 208, inciso V, da Constituição Federal.
(Acórdão n.559874, 20110020219658AGI, Relator: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 18/01/2012, Publicado no DJE: 20/01/2012. Pág.: 45)”
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VESTIBULAR.
PROGRAMA DE INCLUSÃO SOCIAL. ACRÉSCIMO DE 10% NA NOTA FINAL. REQUISITO: ALUNO PROVENIENTE DE ESCOLA PÚBLICA. NÃO COMPROVAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO.  NOTA SUFICIENTE PARA APROVAÇÃO NO CERTAME. DESNECESSIDADE DO ACRÉSCIMO. EFETIVAÇÃO DA MATRÍCULA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. No caso, cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor-Geral do Departamento de Controle Acadêmico da Universidade Federal de Pernambuco que indeferiu pedido de inscrição  do ora recorrente no curso de química, após aprovação no vestibular.
2. As instâncias ordinárias entenderam que, “apesar de o candidato ter demonstrado aptidão intelectual, o fato de ter optado por concorrer como beneficiário do programa de inclusão social, mediante acréscimo de 10% da nota, o elimina do certame, conforme regra editalícia do vestibular”, pois não preenchera os requisitos previstos no edital.
3. No caso em exame, o candidato obteve nota suficiente para ingressar no curso de química, independentemente do acréscimo de 10% em sua nota final, resultante da opção prevista no edital do vestibular, para privilegiar os alunos que concluíra os três últimos anos do ensino médio em escolas públicas.
4. Tendo o recorrente concorrido em igualdade de condições com os demais candidatos, o fato de ter se inscrito no vestibular pleiteando o benefício previsto no art. 19 da Resolução 7/07/UFPE, dele não fez jus, pois obteve nota suficiente para ingressar no curso desejado, tornando inócua a norma editalícia que lhe dava o privilégio de ter acrescido em sua nota o percentual de 10%, não se afigurando razoável a sua eliminação do certame.
5. Recurso especial provido para, concedendo a segurança, determinar à autoridade coatora que efetive a matrícula do recorrente no curso de química industrial.
(Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para, concedendo a segurança, determinar à autoridade coatora que efetive a matrícula do recorrente no curso de química industrial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.)”
DO CONCURSO PÚBLICO
Os candidatos que fazem concurso público podem questionar via recurso administrativo pontos do edital, questões, gabaritos, resultados. Sendo o recurso administrativo indeferido, há ainda a opção da demanda judicial.
Existem muitos conflitos relacionados à essa questão, entre outros, injusto critério para correção de prova, candidatos aprovados que não preenchem requisito para a posse do cargo, candidatos aprovados que não foram  nomeados.
O artigo 37 da CF antevê que a  Administração Pública é regida pelos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade.
É indispensável abordar o fato de que o controle pelo Poder Judiciário das regras e das exigências dispostas em edital de concurso público abrange os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.
Segundo jurisprudência proferida pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal, o direito do aprovados em concurso público, é um direito subjetivo, direito de ação assegurado pela ordem pública. A partir dessa jurisprudência, foi proposto novo projeto de lei PLS 122/08, o qual prevê que os editais de concursos devem determinar a quantidade de vagas a serem preenchidas no prazo de validade do concurso público, que é de dois anos, podendo ser prorrogáveis por mais dois, e o cronograma das nomeações.
No Recurso Extraordinário nº227480, o STF entendeu que o direito do candidato aprovado é líquido e certo, dentro dos limites de vaga, em analogia da vinculação ao instrumento convocatório.
AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO DE ATIVIDADES DO MEIO AMBIENTE. LIMINAR DEFERIDA PARA DETERMINAR A POSSE DO IMPETRANTE. CANDIDATO APROVADO COM ESCOLARIDADE SUPERIOR À EXIGIDA PELO EDITAL. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NÃO OFENSA AO DISPOSTO NA LEI 9.494/97. RECURSO DESPROVIDO.
1 – Considerando que a qualificação do agravado (engenheiro ambiental) é superior à exigida no edital (curso técnico em agropecuária), mostra-se desarrazoada e desproporcional a exigência de apresentação de certificado de segundo grau, não havendo fundamento jurídico para impedir a posse do candidato, uma vez que o curso superior engloba todo o conhecimento do curso técnico.
2 – Se o candidato possui formação além da exigida e na mesma área de conhecimento prevista no edital do certame não é plausível que seja excluído do concurso sob a alegação de que não atende aos requisitos editalícios.
3 – As restrições previstas no art. 1º da Lei 9.494/97, que disciplina a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, não se aplicam às hipóteses de nomeação e posse em cargo público, pois ausente previsão legal expressa em sentido contrário.
4 – A determinação para que candidatos sejam nomeados e empossados em cargo público não ofende a decisão do STJ na ADC nº 4-MC/DF que julgou constitucional a Lei 9.494/97.
5 – A concessão da liminar no presente caso não viola o disposto no art. 2º-B da Lei 9.494/97, visto que a inclusão do agravado em folha de pagamento nenhum prejuízo trará à Administração, já que decorrente de aprovação em concurso público dentro do número de vagas, para o qual, a toda evidência, já existia dotação orçamentária prevista pelo órgão empregador.
6 – Agravo Regimental desprovido. Decisão monocrática de negativa de seguimento ao AGI mantida.
(Acórdão n.721015, 20130020233450AGI, Relator: ALFEU MACHADO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 09/10/2013, Publicado no DJE: 14/10/2013. Pág.: 54)
PROCEDÊNCIA, TUTELA ANTECIPADA, (ANULAÇÃO, REPROVAÇÃO, EXAME MÉDICO, DIVERGÊNCIA, RESULTADOS), PRESENÇA, REQUISITOS, CONCESSÃO, LIMINAR, PARTICIPAÇÃO, CANDIDATO, CONCURSO PÚBLICO, POLÍCIA MILITAR, (PERICULUM IN MORA).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIRO MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. NÃO APRESENTAÇÃO DE EXAME MÉDICO. REPROVAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI N. 12.016/09 PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA.
1. A Lei n. 12.016/09 estabelece, em seu art. 7º, inciso III, os requisitos para que o ato que deu ensejo à impetração da ação mandamental seja sobrestado até que a questão seja definitivamente dirimida.
2.Na hipótese em exame, encontram-se presentes os requisitos para o deferimento do pedido liminar, porquanto relevante a fundamentação recursal (fumus boni iuris), diante da ausência de razoabilidade quanto à recusa em receber um único exame médico, o qual foi entregue um dia após a data estabelecida.
3.O periculum in mora também foi demonstrado, uma vez que a manutenção do ato impugnado tornaria a medida totalmente ineficaz, uma vez que o curso do processo seletivo não sofre solução de continuidade e, por conseguinte, tornar-se-ia inútil qualquer decisão favorável ao impetrante ao final da ação mandamental, caso não fosse garantida sua participação nas demais fases do certame.
4.Agravo de Instrumento conhecido e provido.
Acórdão n.610031, 20110020259006AGI, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 09/08/2012, Publicado no DJE: 20/08/2012. Pág.: 148)
Importante esclarecer, que apesar do entendimento do STF ser favorável aos candidatos de concurso, não pode o judiciário adota-lo como regra, devendo sempre analisar cada caso, considerando que nem sempre existirá direito líquido e certo do candidato.
Após um breve resumo, conclui-se que as questões relacionadas a candidatos de concurso público, aprovados ou não, são discutíveis na justiça, podendo ser feita por mandado de segurança, que visa assegurar de forma eficaz e célere o direito do impetrante.
DO MANDADO DE SEGURANÇA
Aparece pela primeira vez na Carta Constitucional de 1934. Desde o seu surgimento, o mandado de segurança esteve ausente apenas na CF de 1937.
O mandado de segurança consubstancia o instrumento adequado para alcançar a pretensão desejada, entre outros, nos casos dos aprovados em vestibular e, também, dos aprovados em concurso público.
O mandado de segurança é uma ação de rito sumário especial de índole constitucional também conhecido como garantia fundamental. É regido pela Lei 12.016/2009 e está previsto na Constituição em seu artigo 5º, LXIX, designado à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus[2] ou habeas data[3], contra ilegalidade ou abuso de poder cometido por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício do Poder Público.
“Art. 5º, LXIX, CF – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Entende-se por direito líquido e certo aquele comprovado por meio de provas pré-constituídas, tendo em vista que a ação mandamental não comporta dilação probatória. Deve, assim, ser evidenciado que o ato ou omissão que se pretende impugnar é abusivo ou ilegal.
O processo é composto pelo impetrante, titular do direito individual ou, em ação coletiva, titulares de direito previstos no inciso LXX do artigo 5º, CF; pelo impetrado, autoridade coatora; e pelo Ministério Público, oficiante necessário no mandado de segurança, como ente autônomo incumbido de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo, como fiscal de lei.
Direito individual é o direito do próprio impetrante. Tem efeitos somente a quem o invoca. Na ação coletiva, o mandado de segurança é corporativo, protege grupos de pessoas. Neste caso, vários interessados ingressam na mesma ação e o efeito da decisão se estende a todos, visando o princípio da celeridade e da economia processual. A diferença está na legitimidade ativa. Na ação coletiva, a proteção será dada a grupos de pessoas.
“Art.5º, LXX, CF – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”
O prazo para impetração da ação mandamental é de 120 dias da ciência do ato impugnado, prazo decadencial.
O procedimento se inicia pela distribuição da petição inicial, oferecida em duas vias, ambas acompanhadas dos documentos obrigatórios à impetração. Ao receber a peça, o magistrado notificará a autoridade coatora[4], podendo também analisar o pedido de liminar, se esse houver.
Sendo a petição inicial deferida, prossegue-se o feito com a manifestação da autoridade coatora. Posteriormente, ouve-se o Ministério Público, no prazo improrrogável de 10 dias. Com ou sem manifestação do MP, os autos são conclusos para o magistrado, que deverá proferir sentença no prazo de 30 dias, considerando que o mandado de segurança tem prioridade em relação aos outros, com exceção do habeas corpus.
Pretende-se, portanto, diante da perspectiva da estreita via do Mandado de Segurança, apreciar a questão da aprovação em vestibular ou concurso público e o suposto direito ao ingresso na universidade ou, no caso do aprovado em concurso público, à nomeação.
Como na presente questão o objeto de direito, provavelmente, pereceria até o fim do processo, apesar do mesmo ser mais célere que muitos outros, ingressa-se com o pedido de liminar para que esse direito seja garantido, mesmo que provisoriamente.
DA LIMINAR
Liminar é toda tutela de urgência passível de deferimento no curso do processo, antes da sentença. A concessão ou denegação da liminar é feita via decisão. No caso do mandado de segurança, essa decisão tem natureza cautelar, baseada no periculum in mora (perigo na demora da tutela) e fumus boni iuris (fumaça do bom direito, tem aparência de ser um direito legítimo, pretensão legítima, plausibilidade), artigo 798, CPC. A liminar tem natureza instrumental, serve ao processo principal.
O magistrado analisará a liminar não somente pelos fundamentos apresentados pelo impetrante, mas, também, pelas consequências dela advindas, tanto em relação ao impetrante, quanto ao impetrado. Observará que a concessão da liminar dá-se por “inaudita altera pars”, sem ouvir a outra parte, em exceção ao princípio do prévio contraditório.
No caso dos alunos aprovados no vestibular, mas que não concluíram o ensino médio, pede-se liminarmente a permissão para matrícula na faculdade. Se deferida, o aluno poderá fazer matricula.
Um exemplo recente é o caso relatado no sitio UOL Educação de uma aluna de 14 anos que passou em 5º lugar na UFMS e conseguiu liminar judicial para garantir sua vaga na universidade. http://educacao.uol.com.br/noticias/2013/01/22/aluna-de-14-anos-passa-em-5-lugar-na-ufms-e-justica-garante-matricula.htm.
BIBLIOGRAFIA
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de Segurança, 2ªEdição – Malheiros Editores LTDA, São Paul, 97.
Manual do Mandado de Segurança, Conselho da Justiça Federal, 2000.
Jurisprudências TJ e STJ.